Sin duda los asuntos más delicados relacionados con Derecho de Familia son aquellos en los que se ven envueltos menores de edad. La protección del menor (en concreto, el concepto jurídico de “interés superior del menor”) es una prioridad en estos procesos, aunque en algunos casos se generan situaciones que afectan al niño negativamente, muchas veces relacionadas con los tiempos de espera para conocer la solución al conflicto. En este artículo nos acercamos al concepto de protección de menores cuando éstos son separados de sus familias por distintos motivos relacionados con un inadecuado ejercicio de la patria potestad para internar en un centro de acogida. Lo abordamos desde un punto de vista positivo, tratando de señalar qué puede y debe mejorarse para que el sistema funcione de la mejor forma posible.
El punto de partida se encuentra en la normativa sobre protección de menores, que se encuentra transferida a las distintas comunidades autónomas, aunque existen muchas similitudes y unos principios fijados a nivel estatal en los que cada sistema debe basarse. Así, la protección del menor por inadecuado ejercicio de la potestad la ostenta la Administración Pública a través de distintos organismos autonómicos, que pueden tomar decisiones por cuenta propia, y cuya revisión, en caso de que la familia no esté conforme, se lleva a cabo por la vía judicial, a través de los jueces de familia.
En caso de que un menor puede encontrarse en situación de riesgo o desamparo, la prioridad legal es la rapidez en la toma de decisiones para garantizar su seguridad. De esta forma, un técnico, por vía administrativa, puede retirar a un menor ante la sospecha de esta situación de riesgo o desamparo, con la validación de su área jurídica, sin que esta decisión pase por un juez. Así, esa celeridad puede provocar que, en algunos casos, la Administración genere tutelas y declaraciones de desamparo de menores (internándoles en centros de acogida y separándoles de sus padres) de forma preventiva.
Esa resolución de la Administración tarda unos seis meses en producirse y, durante todo el tiempo previo, el menor puede estar internado en un centro de acogida, a la espera de esa decisión. Se genera así un periodo prolongado de tiempo en el que el niño se encuentra separado de sus padres de forma preventiva hasta que la Administración resuelva el caso, permitiéndose tan sólo visitas esporádicas de los padres en un punto de encuentro. Si finalmente la Administración considera que efectivamente existe desprotección o desamparo, el siguiente paso para los padres es acudir a los Juzgados de Familia, por lo que el proceso puede prolongarse por un año durante el cuál el menor seguirá en un centro de acogida.
En la práctica, son muchas las voces que denuncian casos de declaraciones de riesgo o desamparo improcedentes, es decir, no basadas en datos objetivos que justifiquen las separación del menor de su familia. El problema es el largo periodo de separación que se produce en la práctica hasta que se obtiene una resolución judicial favorable.
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Situación de riesgo y situación de desamparo: ¿Cuáles son las diferencias?
Para entender mejor estos casos, es importante señalar las diferencias entre una resolución de riesgo y una resolución de desamparo. La constatación de que un menor se halla en situación de riesgo o desamparo justifica la intervención de los poderes públicos, ya que en ambos casos se considera que el menor se halla en una situación de desprotección que debe ser paliada. Sin embargo, el riesgo y el desamparo son situaciones diferentes.
- Situación de riesgo
Se considera situación de riesgo aquella en la que, debido a circunstancias personales o familiares del menor, o por influencia del entorno, éste ve perjudicado su desarrollo personal o social de forma que, sin alcanzar la entidad, intensidad o persistencia que fundamentarían la declaración de desamparo, sea precisa la intervención de la Administración pública.
Son supuestos de situación de riesgo, por ejemplo, la falta de atención física o psíquica del menor que conlleve un perjuicio leve para su salud física o emocional, la dificultad para dispensar la atención física y psíquica adecuada al menor, o el uso del castigo físico o emocional sobre el menor que, sin ser grave, perjudique su desarrollo. También las carencias que no puedan ser compensadas ni impulsadas en el ámbito familiar que puedan conllevar la marginación, la inadaptación o el desamparo del menor, así como la falta de escolarización en edad obligatoria, el absentismo o el abandono escolar, el conflicto abierto y crónico entre los progenitores, la incapacidad o imposibilidad de controlar la conducta del menor que provoque un peligro evidente de hacerse daño o de perjudicar a terceras personas, las prácticas discriminatorias contra las niñas (incluyendo el riesgo de padecer ablación o mutilación genital femenina y violencia) y cualquier otra circunstancia que pueda derivar en el desamparo del menor.
- Situación de desamparo
En el caso del desamparo, la situación es aún más grave: se refiere a los menores que carecen de los elementos básicos para el desarrollo integral de su personalidad. Por ejemplo, se consideran supuestos de desamparo el abandono, el maltrato físicos o psíquicos, los abusos sexuales, la explotación o situaciones de análoga naturaleza, el maltrato prenatal, o el ejercicio inadecuado de las funciones de guarda que comporte un peligro grave para el menor.
También el trastorno, la alteración psíquica o la drogodependencia de los progenitores o titulares de la tutela o guarda que repercuta gravemente en el desarrollo del menor; el suministro al menor de drogas, estupefacientes o cualquier otra sustancia psicotrópica o tóxica; la inducción a la mendicidad, la delincuencia o la prostitución, o el ejercicio de estas actividades por parte de las personas encargadas de la guarda; la desatención física, psíquica o emocional grave y crónica; o la violencia machista o la existencia de circunstancias en el entorno socio familiar que perjudiquen gravemente el desarrollo del menor.
Entra dentro de esta categoría la obstaculización por parte de los progenitores o titulares de la tutela o guarda de las actuaciones de investigación o comprobación, o su falta de colaboración, cuando este comportamiento ponga en peligro la seguridad del menor, así como su negativa a participar en la ejecución de las medidas adoptadas en situaciones de riesgo si ello comporta la persistencia, la cronificación o el agravio de éstas.
Una visión crítica del sistema de protección de menores
Las visiones críticas ante esta forma de proceder apuntan que el niño debería permanecer en sus familias siempre que no existan pruebas objetivas y garantías procesales como para decidir privar a los progenitores de su tutela, debiendo estar el menor en su familia y con la debida vigilancia de la administración, pero no al revés. Otro problema que se señala es que, en un proceso judicial, las familias no tienen pruebas de los menores porque no tienen acceso a ellos durante el proceso.
También se habla de una interpretación amplia e incluso abusiva del principio de “interés superior del menor” en ciertos casos, o como mínimo de la posibilidad de que así ocurra, dadas las amplias facultades de la Administración en este tipo de procesos, así como de muchos casos de quejas, errores graves y decisiones injustas, lo que recomendaría replantear en profundidad el sistema de protección del menor.
A ello hay que sumar un problema clave: el estigma social que producen las situaciones en las que se produce la retirada de un hijo en las familias afectadas. La sociedad tiende a juzgar pensando que es posible que “algo haya hecho mal” la familia, bien por producirse esa separación. La incapacidad para denunciar el problema por falta de recursos o de información también es un problema al que debe atenderse para que exista una relación de fuerza más igualitaria entre las familias y la Administración. Se trata, en definitiva, de que sea la administración la que deba probar que la familia efectivamente ha hecho algo mal, y no al revés, evitando una inversión de la carga de la prueba.
Una visión alternativa
Una alternativa al modelo español la encontramos en el sistema británico, donde existe intervención del abogado de los padres desde el principio, de forma que, si la Administración considera que debe retirar la tutela a los progenitores, esta decisión deberá tomarla un juez. Además, se adoptan planes de atención previos al ingreso del menor, en una búsqueda de la máxima prevención.
Teniendo en cuenta este modelo, es posible (y sería positivo) revisar el procedimiento tal y como está diseñado en nuestro país para dar una mayor voz a las familias desde el inicio del proceso, teniendo en cuenta que, ante la duda, siempre será mejor que la Administración proteja al menor desde su propio hogar que separándole de su familia de forma preventiva.
Por último, cabe destacar que sería importante poder acreditar a la Administración desde el inicio del proceso su situación económica, personal, profesional… incluso llevar a cabo informes periciales o psicológicos pertinentes, con el fin de probar la inexistencia de un riesgo o desamparo desde el primer momento. De esta forma podrían evitarse casos de separación de menores de sus familias basados en criterios que puedan considerarse arbitrarios, resolviéndose -cuando así deba hacerse- favorablemente a las familias al inicio del proceso, y no al final, evitando separarles de su ambiente familiar.
Si necesitas ayuda en un caso relacionado con Derecho de Familia, ponte en contacto con nosotros y te ayudaremos.
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