Cuándo y cómo reclamar el impuesto de Actos Jurídicos Documentados por mi hipoteca

Impuesto de Actos Jurídicos Documentados abogados Barcelona
Bressers Law Derecho Civil

19/10/2018

ACTUALIZACIÓN: En este enlace puedes encontrar cómo ha quedado finalmente la situación del pago del AJD tras la polémica generada por la sentencia que comentamos en este post. Si necesitas analizar tu hipoteca, contacta con nuestros abogados sin compromiso. 

Hoy comentamos una sentencia que está dando mucho que hablar y que promete generar una avalancha de demandas contra la banca: se trata de buenas noticias para quienes hayan pagado el impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) con la firma de su hipoteca, ya que el Tribunal Supremo acaba de dictaminar, en esta sentencia, que quien debe abonar este tributo en las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria es la entidad prestamista, no quien recibe el préstamo.

El fallo del Supremo, que tiene fecha de 16 de octubre y del que ha sido ponente el magistrado Jesús Cudero, modifica la jurisprudencia anterior del Tribunal, interpretando el texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y su reglamento en el sentido de que no es el prestatario el sujeto pasivo de este último impuesto en las escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria (como aquella jurisprudencia sostenía), sino la entidad que presta la suma correspondiente.

La Sala tiene en cuenta a la hora de definir este nuevo criterio que el negocio que se inscribe es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista, que solo mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva la hipoteca.

Además, la sentencia anula un artículo del reglamento del impuesto (que establecía que el prestatario es el sujeto pasivo del impuesto) por ser contrario a la ley. En concreto, se trata del artículo 68.2 de dicho reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo.

Por otro lado, la decisión del Tribunal no ha sido unánime: la sentencia cuenta con un voto particular concurrente emitido por el magistrado Maurandi Guillén, quien coincide con la decisión final adoptada pero no con la argumentación mayoritaria. También suena con con un voto particular discrepante, emitido por el magistrado Berberoff Ayuda, que defiende el mantenimiento de la jurisprudencia anterior.

¿Cuáles son los argumentos del Supremo sobre al impuesto de Actos Jurídicos Documentados?

Entrando en el contenido de la sentencia, ésta asegura que, “aun reconociendo la solidez de buena parte de los argumentos en los que descansa la jurisprudencia actual, debemos corregirla porque, frente a la conclusión extraída por esa jurisprudencia, entendemos que el obligado al pago del tributo en estos casos es el acreedor hipotecario, sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución”.

Así, el Tribunal asegura lo siguiente:

“No nos cabe la menor duda de que el beneficiario del documento que nos ocupa no es otro que el acreedor hipotecario, pues él (y solo él) está legitimado para ejercitar las acciones (privilegiadas) que el ordenamiento ofrece a los titulares de los derechos inscritos. Solo a él le interesa la inscripción de la hipoteca (el elemento determinante de la sujeción al impuesto que analizamos), pues ésta carece de eficacia alguna sin la incorporación del título al Registro de la Propiedad.

Conviene recordar, además, que la persona del hipotecante puede coincidir con el mismo deudor o con un tercero (el hipotecante no deudor, que solo responde con el bien hipotecado), siendo así que –en este último caso- no solo se exigiría el gravamen a una persona completamente ajena a la hipoteca, sino que la base imponible del impuesto incluiría sumas distintas a aquellas que se contemplan en el único negocio en el que participó, comprometiéndose seriamente, creemos, el principio de capacidad contributiva”.

En esta línea, la sentencia comenta que, si bien la ley del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados establece “expresamente” que el sujeto pasivo es el tomador de la hipoteca, también afirma “expresamente” que tal obligado será “en la constitución de derechos reales”, aquel “a cuyo favor se realice este acto”, condición, añade el tribunal, que ostenta el “acreedor hipotecario”.

Además, el Supremo argumenta contra el artículo 68.2 del reglamento del impuesto, considerando que “no tiene el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorga la jurisprudencia que ahora modificamos, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo, ilegalidad que debemos declarar en la presente sentencia conforme dispone el artículo 27.3 de la Ley de esta Jurisdicción”.

Como resultado, se anula el número 2 del artículo 68 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, “por cuanto que la expresión que contiene (“cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”) es contraria a la ley”.

Aluvión de demandas para la banca

La sentencia promete consecuencias económicas para la banca: según las estimaciones de la agencia de calificación Moody’s, las reclamaciones por este tipo de impuestos puede tener un impacto superior a los 4.000 millones de euros. 

En este sentido, es importante tener en cuenta que la publicación de esta sentencia no implica que la banca vaya a devolver automáticamente los gastos hipotecarios, sino que probablemente habrá que negociar con ellos o acudir a los tribunales para reclamar. Por otro lado, quienes vayan a suscribir una hipoteca en adelante tendrán una potente herramienta para defender que el pago de este impuesto no corra de su cuenta. Como contrapartida, sería probable que las hipotecas se encarezcan para compensar este hecho.

¿Quién puede reclamar?

La decisión del Alto Tribunal abre la puerta a que los hipotecados que ya han pagado este impuesto puedan reclamar su devolución y pago por parte del banco, teniendo en cuenta que los ejercicios fiscales desde 2014 hasta la actualidad no están prescritos. En principio no habría retroactividad, aunque algunas voces apuntan lo contrario basándose en el criterio de sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) para casos similares relacionados con cláusulas bancarias.

Es probable que las reclamaciones, a diferencia de las cláusulas suelo, se hagan a través de Hacienda y, más concretamente, a través de la Dirección General de Tributos de cada comunidad autónoma, al tratarse de un impuesto autonómico. El importe de este impuesto varía en función de la comunidad autónoma y oscila entre el 0,5% y el 1,5%. Teniendo en cuenta una hipoteca tipo de 150.000 euros, el desembolso inicial para estos gastos estarían entre los 2.800 y los 4.400 euros de media.

Si quieres informarte acerca de tus posibilidades de reclamar por el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por tu hipoteca y quieres saber cuánto dinero puedes recuperar, contacta con nuestros abogados en Barcelona.

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